عرف بین المللی 

.

عرف قاعده ای است که به دنبال تکرار رفتار های یکسان شکل گرفته و ایجاد التزام کرده باشد ، بدین ترتیب ما از یک رسم و رسوم ساده که ناشی از یک عادت بوده پا فراتر نهاده به عرف که محیط اجتماعی موید آن است و خصیصه الزام آور بودن آن را مورد شناسایی قرار می دهد می رسیم . در این حالت ، هرگونه رفتار مغایر با عرف مسئولیت دولت خاطی را مطرح می سازد . در واقع ، عرف به مقوله حقوق غیر مکتوب تعلق دارد ؛ یعنی عرف بدون درج در متون حقوقی ، وجود داشته و دارای قدرت قانونی و الزام آور است .

با مطالعه و بررسی قواعد حقوق بین الملل معاصر ملاحظه می کنیم که قواعد مذکور اساسا بر پایه قواعد عرفی شکل گرفته اند ، زیرا قواعد کلی و عمومی متعددی مانند اصل وفای به عهد در حقوق معاهدات و رعایت تمامیت ارضی کشور ها و همچنین قواعد خاصی مانند مصونیت اماکن و پرسنل دیپلماتیک و ارجاع به داوری بین المللی جملگی قبل از تدوین کنونی قواعد عرفی به شمار می آمدند .

لازم به یاد آوری است که عرف همانگونه که شارل دو ویشر بیان داشته است دارای ریشه های سیاسی و اجتماعی است : در روابط بین الملل عرف زمانی شکل میگیرد که رویه و عملکرد با شمول یکسان و هم جانبه خود به اندازه کافی ریشه دوانیده باشد به طوری که در آن رویه ثبات منافع موجود مشهود بوده و چون عنصری از نظام حقوقی ، مورد پذیرش عموم کشور ها قرار گرفته باشد .

علی رغم بیانات فوق ، باید خاطرنشان کنیم که تا پایان نیمه اول قرن بیستم عبارت عموم کشور ها تنها شامل تعداد کمی از کشور ها می شد . علاوه بر این ثبات منافع موجود بع معنای ثبات منافع پر نفوذ ترین کشور های جهان بود .

منافع کشور های قدرتمند تاثیر بسزایی بر تدوین قواعد حقوقی داشته است ، برای مثال قواعد حقوق کلاسیک دریا ها کاملا متاثر از رویه و اقدامات قدرت های دریایی بوده است . اکنون نیز قواعد حاکم بر فضا اساسا حاصل توافق دو ابر قدرت فضایی یعنی ایالات متحده آمریکا و روسیه می باشد .

در نیمه دوم قرن بیستم ، همزمان با توسعه جامعه بین المللی و ظهور کشور های متعدد استقلال یافته ، برخی از قواعد حقوق عرفی توسط این کشور ها مورد سوال واقع شدند . اعتراض کشور های جدید که حاکمیت سیاسی و اقتصادی خود را بازیافته بودند ، طبیعی بود زیرا این کشور ها به هیچ وجه در تدوین وشکل دهی قواعد عرفی نقش و مشارکتی نداشتند .

لازم به یادآوری است که علی رغم اعتراضات و انتقادات کشور های تازه استقلال یافته و جدید التاسیس برخی از قواعد عرفی به دلیل انسجام و استمرار آن ها مورد قبول عموم کشور های واقع شده و برخی دیگر از جمله قواعد حقوق دریا ها پس از جرح و تعدیل پذیرفته شده اند . نتیجتا این که عرف مستمرا مانند ابزاری در ایجاد قواعد کلی نقش اساسی و مهمی در مجموعه قواعد حقوق بین الملل ایفا کرده است .

شرایط وجودی عرف بین الملل 

.

الف ) عنصر معنوی 

.

تکرار اعمال مادی برای ایجاد عرف کافی نیست ، اعمال و رفتار هر دولت باید گردن نهادن بر قاعده حقوقی را نیز به دنبال داشته باشد .

برابر تعریف ماده 38 اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری ، این رفتار باید عملکردی باشد که همانند قاعده ای حقوقی پذیرفته شده است . گاه عبارت juris opinion   را برای بیان این پذیرش به کار می برند .

در رای مربوط به دعوی لوتوس ، دیوان دائمی بین الملل دادگستری اهمیت عنصر روانی عرف را به وضوح بیان نموده است . در مورد رفتار خاص یکی از دولت ها که صورت ترک فعل داشت ، دیوان متذکر گردید : وقتی می توان ترک فعل را عرف بین المللی تلقی کرد که ترک آن فعل آگاهانه بوده و دولت ممتنع خود را مکلف به ترک آن فعل یا عمل دانسته باشد .

عرف چه ملی باشد چه بین المللی ، رسمی مداوم و مستمر است که همگان رعایت آن را لازم شمرده و به اجرایش طوعا یا کرها گردن نهاده اند . در اینجا ممکن است این سوال مطرح شود که آیا ترک مستمر و مداوم فعل نیز می تواند خود زمینه ایجاد عرف را فراهم آورد ؟ دیوان دایمی دادگستری در رای خود که مربوط به دعوی لوتوس بود به این پرسش پاسخ داده و ضمنا مشکل تشخیص عنصر روانی عرف را نیز حل کرده است .

.

عنصر مادی 

.

عنصر مادی عبارت از تکرار مستمر و ثابت اعمال مشابه توسط تابعین حقوق بین الملل در مدت زمان خاصی است . این اعمال که از عادات اجتماعی سرچشمه می گیرند ، بر اثر تکرار ، ایجاد سابقه می کنند .

عوامل دخیل در تشکیل عنصر مادی عرف عبارتند از : 1- شرط مدت ، 2- تعدد رفتار ها ، 3- عدم تساوی ارزش رفتار ها .

.

1_شرط مدت

.

سوالی که پاسخ به آن ضروری است این است که ، برای ایجاد عرف ، عمل مورد نظر باید چند بار و در چه مدت تکرار شود ؟ فقط این را می دانیم که یک سابقه به تنهایی صلاحیت به وجود آوردن عرف را ندارد و از سوی دیگر تکرار بیش از حد آن نیز لازم نیست ؛ دیوان بین المللی دادگستری در 20 فوریه 1969 در رای مربوط به قضیه فلا قاره دریای شمال این سوال را به خوبی پاسخ داده است : ( هر چند عملی که برای یک مدت زمان کوتاه جریان داشته ، لزوما و به خودی خود مانعی برای شکل گیری یک قاعده جدید حقوق بین الملل عرف نیست ، اما لازم ایت که در این مدت زمان – هر قدر هم که کوتاه باشد – طرز عمل عمومی کشور ها ، خصوصا کشور های ذی نفع متواتر و عملا یک شکل باشد . ) با توجه به رای فوق به این نتیجه می رسیم که برای شکل گیری قواعد عرفی سپری شدن مدت زمان لازم است و شرط اساسی تشکیل عرف ، متحدالشکل بودن رویه ها و عملکرد ها است .

.

2_تعدد رفتار ها 

.

.تکرار رفتار دولت ها به اشکال مختلف بر تشکیل قواعد عرفی موثر بوده اند . انواع رفتاری های موثر در شکل دهی قواعد عرفی عبارت اند از :

.

الف) رفتار های فعال مولد آثار حقوقی سریع و آنی

.

برخی از رفتار ها علی رغم عدم تکرار زیاد باعث تشکیل قواعد عرفی شده اند . نمونه ای از رفتار هایی که توام با عمل حقوقی صریح نبوده ولی دارای اثر حقوقی سریع بوده است به اعزام سفینه توسط اتحاد جماهیر شوروی سابق مربوط می شود . این کشور هنگامی که برای اولین بار سفینه ای به فضا فرستاد ، اجازه عبور آن را از کشور های مسیر عبور تقاضا نکرد و هیچ مقرراتی نیز در این زمینه وجود نداشت . رفتار و عمل شوروی بدون این که دارای سابقه ای باشد و به دفعات تکرار شده باشد ، به دلیل این که کشور های مسیر عبور سفینه اعترضا نکرده بودند ، مورد قبول واقع شد . این اقدام شوروی دارای اثر حقوقی سریع و آنی بود و آن شناسایی اصل آزادی فضا بود . بدین ترتیب ، اصل آزادی فضا بدون این که کلیه کشور ها در ابتدا از قلمرو فضایی آزادانه و مکرر استفاده کرده باشند ، مورد قبول عموم کشور ها قرار گرفت .

.

ب) رفتار های کاملا انفعالی که در برخی شرایط بیانگر پذیرش وجود قاعده حقوقی است :

.

برخورد انفعالی یا عدم اعتراض نسبت به رفتار های مختلف نقش بسزایی در شکل دهی قواعد عرفی دارد . این نکته به وضوح در قضیه ماهیگیری 1974 بیان شده است . در این قضیه طرف های خواهان بر اهمیت رفتار و عملکرد ژاپن اصرار داشتند زیرا این کشور که دارای منافع حیاتی بسیاری در دریا است ، ابتدا با وضع مقررات و قوانین در مورد مناطق انحصاری ماهیگیری مخالفت می کرد ، ولی پس از چندی ، از اعتراضات خود نسبت به این مناطق دست کشید . در اینجا ، عدم اعتراضی ژاپن یک رفتار انفعالی نسبت به وضع مقررات در مورد مناطق ماهیگیری دول ساحلی تلقی شد . در این خصوص دیوان بین المللی دادگستری اعلام می دارد : مفهوم مناطق ماهیگیری و حد 12 مایلی از زمانی تثبیت شد که کشور هایی که به ماهیگیری راه دور اقدام می کردند به اعتراضات خود نسبت به اعتبار اقدامات اتخاذ شده از جانب برخی از کشور ها پایان بخشیدند .

.

ج) رفتاری که حکایت از اجماع دولت ها در مورد یک قاعده عرفی کند 

.

گاهی اوقات ، اجتماع دولت ها در کنفرانس ها وسازمان های بین المللی و تبادل نظر بین نمایندگان دولت ها منجر به اجماع نظری می شود که می توان آن را به عنوان یک قاعده عرفی پذیرفت . به عنوان مثال ، در جریان دومین کنفرانس سازمان ملل متحد در مورد حقوق دریاها 1960 ، دولت ها به طور ضمنی منطقه انحصاری ماهیگیری را با حد 12 مایل برای کلیه دولت های ساحلی پذیرفتند . این قاعده در کنوانسیون و سند حقوقی خاصی درج نشد بلکه حاصل اجماع دولت ها در کنفرانس مذکور بود .

.

3_عدم تساوی ارزش رفتار ها 

.

رفتار ها دارای ارزش یکسان و برابری نیستند بلکه برخی از رفتار ها در تشکیل قواعد عرفی از جایگاه ویژه و خاصی برخوردارند :

.

الف) ارزش برخی رفتار ها ناشی از اهمیت و معرف بودن دولتی است که منشا به وجود آمدن قاعده عرفی شده است .

در قضیه ماهیگیری ملاحظه شد به دلیل پایان اعتراضات ژاپن نسبت به مناطق انحصاری ماهیگیری ، این امر برای کشور های دیگر بسیار مثبت و پر مفهوم تلقی گردید ، زیرا این موضع توسط کشوری اتخاذ شده بود که در مورد مناطق ماهیگیری خاصتا ذی نفع بود .

ب) ارزش برخی رفتار ها به دلیل پذیرش آن به عنوان یک قاعده عرفی توسط بخش عظیمی از جامعه بین المللی است .

پذیرش برخی از قواعد عرفی از طریق تدوین آن ها در قالب معاهدات بین المللی صورت می گیرد . در واقع ، معاهدات بین المللی خصوصا معاهدات قانون ساز باعث تبلور قواعد عرفی می شوند . به عبارت دیگر عرفی که در حال شکل گیری تدریجی است ، با تدوین آن در معاهده قطعیت یافته و سریعا تثبیت می شود .

به عنوان مثال می توان به قاعده عرفی 12 مایل دریایی برای عرض دریای سرزمینی اشاره کرد . کنوانسیون 1982 با تدوین قاعده فوق باعث شناسایی عمومی و قطعی آن می شود .

انواع عرف 

.

از حیث دامنه شمول ، قواعد عرفی به دو دسته تقسیم می شوند 1- عرف جهانی 2- عرف منطقه ای

.

عرف جهانی 

.

طبق آرای قضایی ، عرفها قواعد کلی به شمار آمده ، شامل تمام تابعین حقوق بین الملل می شوند . در قضیه فلات قاره دریای شمال ، دیوان لاهه تصریح می کند که قواعد و تکالیف حقوقی و عرفی باید در شرایط یکسان نسبت به تمام اعضای جامعه بین المللی اعمال شوند .

بر اساس اصلی که به موجب آن دولت ها هنگام تشکیل عرف می توانند عدم رضایت خود را نسبت به آن قاعده عرفی اعلان کنند ، عرف مذکور شامل دولت معترض نمی شود . بدین ترتیب اصل رضایت دولت ها در مورد شمول قواعد حقوقی رعایت شده است . در قضیه حق پناهندگی ، دیوان بین المللی دادگستری اظهار داشت که دولت پرو از شمول عرف خارج است زیرا دولت مزبور نه تنها به کنوانسیون مونته ویدئو ملحق نشده بلکه رفتارش به وضوح حکایت از خودداری از الحاق به کنوانسیون مزبور می کند .

مطالب فوق را می توان در سه اصل زیر خلاصه کرد :

.

الف ) قاعده عرفی خود به خود و مستقل از هرگونه رضایت مستقیم و غیر مستقیم اعمال می شود .

ب ) علی الاصول بدون نیاز به جستجو در رفتار دولت ها در مورد پذیرش قواعد عرفی ، آن قواعد اعمال می شوند . با این حال ، جهت تایید پذیرش ، چنین تحقیقی می تواند صورت بگیرد .

ج) با وجود این برخی دولت ها می توانند از شمول قواعد عرفی خارج شوند مشروط بر این که کشور ذینفع بتواند دلایلی دال بر مخالفتش با عرف مذکور ارائه دهد . این مخالفت باید در زمان شکل گیری عرف به روشنی اعلام شده و یا به محض استقلال سیاسی کشور صورت گرفته باشد .

.

عرف منطقه ای 

.

از لحاظ نظری و عملی ، وجود عرفهای منطقه ای پذیرفته می باشد . لازم به یادآوری است که اینگونه عرف ها بر اساس نظریه خاص گرایی منطقه ای شکل یافته و تابع همان مقررات عرف های جهانی اند ، با این تفاوت که دامنه شمول آن ها از لحاظ جغرافیایی محدود تر است ، بدیهی است که عرف منطقه ای فقط برای زیر مجموعه تابع آن ارزش دارد .

در قضیه حق عبور از سرزمین هند دیوان بین المللی دادگستری اعلام داشت : دلیلی وجود ندارد که یک رویه متوالی و مستمر بین دو کشور ، رویه پذیرفته شده از سوی آن ها و ناظر بر روابطشان نباشد و آن رویه اساس حقوق و تکالیف متقابل بین آن دو کشور نشود .

در چنین حالتی ، اساس قاعده حقوقی ، پذیرش ضمنی طرفین توام با یک رویه ثابت و مداوم خواهد بود . از طرف دیگر ، دیوان اعلام می دارد که در صورت اختلاف رویه مورد پذیرش مشترک طرفین باید جستجو شود .