رد و جرح داور در حقوق ایران و حقوق بین المللی

.

ایراد به صلاحیت و شایستگی داور ، حق و ضمانتی به نفع طرفین داوری برای اطمینان از شایستگی داور می باشد . این حق معمولا در قواعد و قوانین داوری ملی و بین المللی از آن با عنوان جرح داور یاد شده است ، در تامین روند صحیح داوری رکنی اساسی و لازم است و در قوانین ملی کشور ها و قواعد کنوانسیون ها و سازمان های دائمی داوری ، اصولا نسبت به جرح داور و موارد آن ، آیین و تشریفات آن ، آثار و نتایج جرح صراحتا ضوابطی پیش بینی شده است . از جمله اصولی که در اکثر قوانین ملی و قواعد داوری بین المللی بر جرح حاکم است و می توان مطابق آن ها داور را جرح نمود ، اهلیت ، تابعیت ، سو رفتار ، توانمندی ، استقلال ، بی طرفی و شروط مورد توافق می باشد .

در داوری طرفین دعوی بایستی کسانی را به عنوان داور منصور نمایند که از شایستگی و صلاحیت وی در انجام امر داوری اطمینان داشته باشند تا فرآیند داوری با مشکل رو به رو نشود . حق جرح ، پشتوانه و تضمینی است که قانون گذار در جهت حمایت از فرآیند رسیدگی و جلوگیری از صدور رای غیر منصفانه وضع نموده است . طرفین زمانی می توانند از این حق به خوبی استفاده نمایند که در مهلت مقرر درخواست نموده و دلایل جرح را اعلام کنند و دلایل جرح باید به قدری قوی باشد که در ذهن مقام رسیدگی کننده به جرح شک و تردید موجهی را ایجاد کند .

موارد جرح و رد داور در حقوق داخلی 

.

الف) قانون آیین دادرسی مدنی 

.

وفق ماده 471 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 در مواردی که داور با قید قرعه تعیین می شود هر یک از طرفین می توانند پس از اعلام در جلسه ، در صورت حضور و در صورت غیبت از تاریخ ابلاغ تا ده روز ، داور تعیین شده را رد کنند مگر اینکه موجبات رد بعدا حادث شود که در این صورت ابتدای مدت روزی است که علت رد حادث گردد . دادگاه پس از وصول اعتراض ، رسیدگی می نماید و چنان چه اعتراض را وارد تشخیص دهد داور دیگری تعیین می کند . در این ماده صرفا به بیان رد داور ظرف مهلت معین پرداخته شده است و در هیچ کدام از مواد آتی نیز نسبت به این که بر اساس چه علل و اصولی می توان داور را جرح نمود اشاره ای نشده است . البته قانونگذار در مواد قبلی این ماده مانند 466 و 470 افرادی را به طور مطلق و در ماده 469 اشخاصی را در صورت عدم توافق طرفین اختلاف از داوری منع نموده است . بنابراین جرح داور در قانون آیین دادرسی مدنی ناظر به مواردی است که داور توسط دادگاه انتخاب شده باشد و در مورد داور تعیین شده توسط طرفین یا شخص ثالث حکمی دیده نمی شود . به رغم اینکه در رویه دادگاه ها و دکترین حقوقی اختلاف شدیدی نسبت به این ماده وجود دارد و عده زیادی نظر بر رعایت نص صریح قانون دارند ، اما می توان با وحدت ملاک از این ماده داور تعیین شده توسط شخص ثالث را نیز مشمول ایراد جرح قرار داد . همچنین از عبارت ( موجبات رد بعدا حادث گردد ) می توان داور تعیین شده توسط طرفین را نیز مشمول جرح قرار داد . هر چند که معلوم نیست در این دو مورد ، دادگاه صلاحیت رسیدگی به ادعای تغییر داور به دلیل وجود یکی از موارد جرح را داشته باشد .

.

ب) قانون داوری تجاری بین المللی 

.

در قانون داوری تجاری بین المللی هیچ قید یا شرط اثباتی برای اشخاصی که به عنوان داور انتخاب یا تعیین می شوند ، مشخص نشده است . با این حال در بند چهارم ماده 11 قانون تصریح گردیده که اوصاف داور در موافقتنامه داوری آمده ، باید توسط مقام ناصب نیز رعایت شود . بر این اساس بدیهی است که مبنای صلاحیت داوران ، توافق نامه داوری است . این نکته به نوبه خود حاکیت از تاکید مجدد قانونگذار بر اولویت توافق طرفین دارد . به هر حال ، مقام ناصب باید استقلال و بی طرفی لازم داوران را در نظر بگیرد . در خصوص این که وفق چه دلایلی می توان داور را جرح نمود باید بیان داشت ماده 12 این قانون ، فقدان بی طرفی ، عدم استقلال و عدم رعایت مشخصات و اوصافی که داوران طبق قرارداد داوری باید داشته باشند ، را از علل و موارد جرح داور دانسته است .

در هر صورت این قانون تا آنجا که به داوری اختلافات تجاری بین المللی مربوط می شود موضوع را بیشتر روشن نموده است و بر مفهوم بی طرفی و استقلال داوران بدون هیچگونه تمایزی میان داوران منتخب طرفین یا داوران ثالث تاکید کرده است . علاوه بر این یکی دیگر از دلایل جرح داوران در این قانون فقدان شرایط مورد توافق طرفین در داور می باشد . این مقرره در جایی که طرفین نسبت به قواعد داوری خاصی توافق نمایند نیز تسری می یابد . هرچند که در ماده 12 این قانون صراحت ندارد ، ولی با توجه به ماده 7 قانون مذکور که بیان می دارد ( ارجاع به سندی در قرارداد کتبی که متضمن شرط داوری باشد نیز به منزله موافقتنامه مستقل داوری خواهد بود . ) می توان توافق طرفین نسبت به اجرای قواعد داوری خاصی بر موضوع مورد اختلاف را معتبر دانست و در نتیجه عدم رعایت شرایط ضروری مندرج در قواعد داوری برای داوران که به موجب قواعد داوری مورد توافق طرفین مقرر شده نیز از جمله ادله جرح گواه می باشد .

همچنین با دقت در کلمه صرفا که در بند یک ماده 12 قانون داوری تجاری بین المللی به کار برده شده است مشخص می گردد که این قانون نسبت به دلایل جرح محدودیتی قائل نشده است و علاوه بر نقض بی طرفی و استقلال داور در موارد دیگری مانند اهلیت ، شرایط و قابلیت های ویژه ، تابعیت و سو رفتار را از موارد رد داور دانست .

.

ج) آیین نامه نحوه ارائه خدمات مرکز داوری اتاق ایران 

.

ماده 23 آیین نامه نحوه ارائه خدمات مرکز داوری اتاق ایران که در مورد حل اختلافات تجاری داخلی و بین المللی در مورخه 27/06/1386 وضع گشته است ، به بیان موارد جرح و رد داور پرداخته است . این آیین نامه به تلفیق موارد رد داور در دو قانون پیشین پرداخته است و مبنای جدیدی را ملاک عمل قرار نداده است .

بررسی تطبیقی اصول حاکم بر رد داور

.

بر خلاف حقوق داخلی ، در حقوق بین الملل اغلب از بیان مصادیق و موارد رد داور امتناع می شود و صرفا به بیان چند اصل مانند استقلال و بی طرفی اکتفا می شود چرا که در رویه حقوق بین الملل و قواعد سازمان های داوری بین المللی تمامی مصادیق رد داور مانند ذی نفعی ، رابطه نسبی و سببی و .. در این دو اصل مکتوم می باشد . این امر از یک طرف امکان تبانی بین نهاد های داوری با طرفین را افزایش می دهد و از طرف دیگر امکان به دست آوردن معیار و رویه واحد نسبت به موارد جرح داور در عرصه بین الملل را با مشکل رو به رو می سازد . در نتیجه طرفین برای طولانی نمودن فرآیند داوری و رد داور طرف مقابل به هر عاملی متمسک می شوند . وانگهی این امر سبب می شود داوری از هدف ذاتی خود که همان حل اختلاف بدون تشریفات است دور گردد و به جای اینکه علل جرح به طور مضیق تفسیر شود و محدود به موارد خاصی گردد ، باعث شود از هر عاملی به عنوان جرح داور استفاده نمود .

قواعد داوری اتاق بازرگانی بین المللی icc   در بند یک ماده 11 نسبت به موارد جرح داوران بیان داشته است که : ( جرح داوران اعم از اینکه مبتنی بر ادعای عدم استقلال او یا سایر علل باشد باید طی لایحه ای کتبی که حاوی شرح حقایق و اوضاع و احوال مبنای جرح می باشد به دبیرخانه تسلیم شود . قواعد داوری اتاق بازرگانی بین المللی موارد رد داور را منحصر به عدم استقلال و سایر علل دانسته است ولی در هیچ کجای قانون بیان نشده است که سایر علل رد داور چه می باشد ؟ بر اساس این مقرره اتاق بازرگانی بین المللی نسبت به تعیین علل و موارد جرح و همچنین رد و برکناری داور یک اختیار نا محدود داشته و می تواند بنا به هر دلیلی که مقتضی بداند داور را برکنار نماید . بنابراین به رغم اینکه در این ماده ذکری از بی طرفی برای داور به میان نیامده است لیکن دادگاه اتاق بازرگانی بین المللی این اختیار را دارد که به دلیل فقدان بی طرفی داور ، داور را مورد جرح قرار دهد . علاوه بر این در برخی پرونده های دادگاه اتاق بازرگانی بین المللی ، مواردی همچون سو رفتار یا نقض وظیفه افشاء هرگونه ارتباط با طرفین مشاهده گردیده که باعث جرح و رد داور شده است . نکته با اهمیت دیگر اینکه در نظام داوری اتاق بازرگانی بین المللی بر خلاف نظام های داوری داخلی باید کلیه داوران مستقل از طرفین داوری باشند . لذا برای اجرای این اصل دبیرخانه داوران را مکلف به تکمیل و امضاء دو نمونه فرم می نماید یکی فرم مشخصات فردی و شرح حال داور و دوم فرم اعلام استقلال داور که مطابق آن داور مکلف است هرگونه واقعیت یا اوضاع و احوالی را که ممکن است به لحاظ کیفیتی که دارند استقلال او را در نظر طرفین با تردید مواجه سازد نزد دبیرخانه افشاء کند .

بر این اساس می توان گفت قواعد داوری اتاق بازرگانی بین المللی در زمینه تکلیف داور به افشای اطلاعات مربوط به خود و ضابطه تردید در استقلال داور در نظر اصحاب دعوی نسبت به کلیه نظام های داوری از وسیع ترین معیار برخوردار است . توضیح آنکه در بسیاری از نظام های داوری در جهت افشای اطلاعات مربوط به داور ضابطه ای موضوعی پیش بینی شده که داور را ملزم می کند صرفا آن اوضاع و احوالی را افشا نماید که منجر به شک و تردید موجه در خصوص استقلال یا بی طرفی داور می شود . ولی در قواعد داوری اتاق بازرگانی بین المللی ضابطه شک و تردید یک ضابطه شخصی است و شخص نامزد داوری را مکلف به بکارگیری و افشای واقعیتی می نماید که اگر چه ممکن است در نظر خودش به استقلال او ضرر وارد نمی کند ولی در نظر اصحاب دعوی منجر به تردید می شود .

در عهدنامه ایکسید در ماده 57 فقدان ویژگی های مندرج در ماده 1 را از موارد جرح داور دانسته است و در مواد 1-14 و 40 این عهدنامه برای داور شرایط و ویژگی هایی را مقرر می دارد از جمله آنکه داور باید واجد صفات خوب بوده و در زمینه های حقوقی ، تجاری ، صنعتی یا مالی آگاه باشد و به ویژه از لحاظ حقوقی صلاحیت کافی داشته باشد . آنسیترال علاوه بر قواعد داوری خود در قانون داوری نمونه (1985) نیز نسبت به جرح داور مقررات یکسان و مشابهی را وضع نموده است . با این تفاوت که بر خلاف قواعد داوری آنسیترال در قانون داوری نمونه اوصاف مورد توافق طرفین از موارد رد داور دانسته شده است .

بند دوم ماده 12 قانون داوری نمونه آنسیترال موارد جرح داور را بدینگونه بیان داشته است : داور صرفا در صورتی می تواند جرح شود که اوضاع و احوال موجود باعث تردید های موجهی در خصوص بی طرفی و استقلال او گردد یا واجد اوصافی که مورد توافق طرفین بوده ، نباشد . هر طرف صرفا به استناد عللی که پس از تعیین داور از آن ها مطلع گشته است می تواند داوری را که خود تعیین کرده یا در جریان تعیین او مشارکت داشته است را جرح کند . همچنین ماده 10 این قانون بیان می کند که : هر داور در صورت وجود شرایطی که به تردید هایی موجه در خصوص بی طرفی یا استقلالش بیانجامد قابل جرح است و یک طرف می تواند داور منصوب خودش را تنها به دلایلی که پس از انتصاب او از آن آگاهی یافته است جرح نماید . .

در ایالات متحده آمریکا نیز به عنوان یکی از مهم ترین نظام های داوری در جهان نه تنها در قانون فدرال و بلکه در اکثر قوانین ایالتی خود مقرراتی راجع به جرح داور بیان ننموده است چرا که دادگاه ها معمولا تمایلی به برکناری داوران پیش از رسیدگی یا در خلال آن ندارند . ایشان گرچه اختیار ذاتی انجام این کار را دارند ولی در عمل شرایط داوران زمانی مورد بحث قرار می گیرد که رای داوران صادر شده است و یکی از طرفین مستند به بی طرفی داور در صدد لغو رای وی است . با این حال اگر اختلافی تحت قواعد نهاد هایی نظیر انجمن داوری آمریکا رسیدگی شود این قواعد اغلب آیین هایی را برای جرح داوران پیش یا در خلال رسیدگی داوری مقرر می دارند .

با توجه به قواعد سازمان های داوری فوق مشخص می گردد که در عرصه بین المللی جرح و رد داوران بر روی چند اصل کلی استوار است به گونه ای که فقدان هر یک از این اصول در داوران می تواند منجر به جرح و رد داور مذکور توسط طرفین داوری گردد که این اصول عبارت اند از :

.

1_اهلیت : یکی از اصول اصلی می باشد به گونه ای که داور باید داراری اهلیت تمتع و استیفا باشد تا بتواند میان دو یا چند شخص و در قرارداد داوری نماید .

2_تابعیت : در قرارداد های بین المللی ترجیحا داور باید تابعیتی غیر از تابعیت طرفین قرارداد را داشته باشد .

3_سو رفتار : داور بایستی از تخلف از مقررات و سوتصدی در جریان رسیدگی بر حذر باشد و اگر سو رفتاری در این زمینه از وی سر زند طرفین می توانند نسبت به جرح داور اقدام نمایند .

4_توانمندی و شروط مورد توافق : اگر شروطی در خصوص داوری در قرارداد وجود داشته باشد داور باید دارای شرایط مدنظر طرفین باشد تا بتواند به عنوان داور انتخاب شود .

5_استقلال و بی طرفی : از اساسی ترین اصول داوری است که حتما و موکدا بایستی رعایت شود و داور از هر نظر بایستی مستقل باشد و از جانبداری طرفین برحذر باشد و کاملا در دعوی یا قرارداد بی طرف باشد .