احاله در حقوق بین الملل

برای حل تعارض قوانین  ابتدا باید رابطه حقوقی مورد تعارض را توصیف نماییم و تعیین کنیم که این رابطۀ حقوقی جزء کدام دسته از قواعد حقوقی میباشد. به عبارت دیگر باید بدانیم که به عنوان مثال ما ترک غیرمنقول جزء رژیم مربوط به اموال است وباید آن را تابع قانون محل وقوع مال بدانیم یا جزء مسایل مربوط به ارث و احوال شخصیه است وباید آن  را تابع قانون دولت متبوع شخص فرض کنیم.

مسألۀ توصیف حقوقی از مسایل بسیار دشوار حقوق بین الملل خصوصی، ولی درعین حال، مهم ترین مطلب برای حل تعارض است.

زیرا برحسب این که یک رابطۀ حقوقی را چگونه توصیف نماییم قانونی که درمورد آن اجرا خواهدشد متفاوت خواهدبود.

با این که قواعدی که قانونگذار هرکشوربه تدریج ازقرن نوزدهم به بعد، برای حل تعارض  قوانین پیش بینی نموده باقواعد دیگر کشورها متفاوت است ولی پایه و اساس تقسیم بندی آنها تقریباً مشترک است.

بدین ترتیب که درهرکشوری برای تعیین قواعد حل تعارض تقسیماتی درمورد روابط حقوقی قایل شده اند که به نام دسته های ارتباط نامیده میشوند مانند احوال شخصیه، اموال، قراردادها وشکل اسناد وسپس برای هردستۀ ارتباط با توجه به عنصر اساسی تشکیل دهندۀ آن( مثل تابعیت یا اقامتگاه، محل وقوع مال، محل انعقاد قرارداد، محل تنظیم سند) قانونی را صلاحیتدار تشخیص داده اند.

به عنوان مثال می گویند احوال شخصیه تابع قانون دولت متبوع شخص است( با توجه به عنصر تابعیت) ویا اموال تابع قانون محل وقوع مال می باشند.

البته همه مسایلی که نزد قاضی مطرح می گردد، به این صراحت و سادگی قابلیت قرارگرفتن دریکی ازدسته های ارتباط فوق را ندارد.

مثلاً ازآنجا که موضوع ارث از یک طرف به شخص ارتباط دارد و از طرف دیگر به مال، این سؤال مطرح میشود که آیا تقسیم ترکه جزء مسایل مربوط به احوال شخصیه است یا اموال؟

هم چنین درمورد اینکه نکاحی صحیح است یا باطل، باید تشخیص داد آیا موضوع مربوط به اهلیت شخص ودرنتیجه احوال شخصیه است، یا مربوط به شرایط شکلی ازدواج ودرنتیجه تابع قانون محل تنظیم سند است.

قراردادن یک رابطه حقوقی ، دریکی از دسته های ارتباط را ، “توصیف” می نامند که مسأله ای بسیار دقیق است. زیراتعیین قانون صلاحیتدار بستگی کامل به آن دارد.

هرگاه در تعارض میان دو سیستم حقوقی، هر یك از آنها از خود سلب صلاحیت نماید؛ تعارض منفی قوانین ایجاد می شود. برای مثال هنگامی كه زن و شوهر انگلیسی در ایران قصد دارند از همدیگر طلاق بگیرند، بر طبق قاعده ایرانی حل تعارض، یعنی ماده ۷ قانون مدنی، لازم است كه قانون ملی بیگانگان […]

هرگاه در تعارض میان دو سیستم حقوقی، هر یك از آنها از خود سلب صلاحیت نماید؛ تعارض منفی قوانین ایجاد می شود. برای مثال هنگامی كه زن و شوهر انگلیسی در ایران قصد دارند از همدیگر طلاق بگیرند، بر طبق قاعده ایرانی حل تعارض، یعنی ماده ۷ قانون مدنی، لازم است كه قانون ملی بیگانگان بر دعوی آنان اجرا شود؛ اما در حقوق بین الملل خصوصی انگلستان، دسته ارتباطی اشخاص پیرو قانون اقامتگاه آنان می باشد. بنابراین، بر طبق حقوق ایران، طلاق متداعیان انگلیسی تابع قانون طلاق كشور متبوع آنان است، درحالی كه بر اساس حقوق انگلستان، قانون طلاق كشور محل اقامت اتباع انگلیسی باید اجرا شود.

برای دریافت راهنمایی بیشتر به صفحه مشاوره ما مراجعه کنید و وقت خود را رزرو کنید.

مبانی حقوقی احاله در حقوق بین الملل خصوصی

نظریات مختلفی در ارتباط با موافقت و مخالفت با احاله، توسط علمای حقوق بین الملل خصوصی مطرح شده است.

مخالفان احاله در حقوق بین الملل خصوصی معتقدند كه اگر در جریان اجرای قانون خارجی توسط محاكم داخلی، قانونی غیر از آنچه قواعد داخلی حل تعارض آنرا توصیه نموده است اجرا گردد، معضل دور و تسلسل محقق می گردد. بدین معنی كه، قاعده داخلی حل تعارض همیشه میان عناصر ارتباطی اقامتگاه و تابعیت، بر صلاحیت قانون یكی از آن دو تاكید می نماید، برای مثال در حقوق ایران، احوال شخصیه بیگانگان تابع قانون تابعیت است و نه قانون اقامتگاه، و اگر قرار باشد كه به جای اجرای قانون تابعیت بر احوال شخصیه بیگانگان، به توصیه قواعد حل تعارض كشوری خارجی، قانون اقامتگاه اجرا گردد، در این صورت قانون صالح برای اداره احوال شخصیه بیگانگان از بین قانون ملی و قانون اقامتگاه مانند توپ تنیس دائما در حال گردش و دوران بدون توقف قرار خواهد داشت. بنابراین، عده ای تعارض منفی را به عنوان تنیس بین المللی قوانین معرفی كرده اند، و عده ای احاله را گردش نامحدود قوانین نامیدند.

اما، موافقان احاله دلائل خود را در قالب نظریاتی بعضا متفاوت به شرح ذیل ارائه نموده اند.

الف- نظریه صلاحیت انحصاری قانون ملی؛

  این نظریه با تاكید بر نظریه شخصی بودن قوانین مانچینی، بر صلاحیت انحصاری قانون ملی مبتنی می باشد. احاله برای نخستین بار توسط « فیور » به شكل علمی، مطرح گردید. از دیدگاه فیور، اتباع یك كشور موظف هستند كه از قانون كشور متبوع خود در اداره اهلیت و حقوق ارثیه خود پیروی كنند. هر گاه، قانون گذار خارجی به جای قانون ملی، قانون اقامتگاه را برگزیند، به دلیل اینكه قانون گذار هر كشور بر اساس مقتضیات حقوقی و شرایط ضروری، قانون اقامتگاه را به عنوان قانون داخلی بر احوال شخصیه اتباع خود در نظر گرفته است، و به دلیل اینكه قانون اقامتگاه بر اساس اراده قانون گذار خارجی تنها قانونی است كه می تواند احوال شخصیه اتباع بیگانه را اداره نماید، محاكم داخلی لازم است كه قانون اقامتگاه را به عنوان بخشی جدا ناشدنی از احوال شخصیه بیگانگان اجرا نمایند. بنابراین، وقتی كه این اصل پذیرفته شود كه بیگانگان در احوال شخصیه، پیرو قانون كشور متبوع خود می باشند، اجرای قانون اقامتگاه به جای قانون ملی، احاله محسوب نمی شود، و نوعی سلسله مراتب میان عناصر ارتباطی تابعیت و اقامتگاه وجود دارد.

به عقیده برخی از منتقدان این نظریه، استدلال فیور می تواند احاله درجه اول را كه منجر به اجرای قانون مقر دادگاه می شود، توجیه كند؛ اما در مورد احاله درجه دوم كه به اجرای قانون كشور ثالث می انجامد، قضات محاكم داخلی، گذشته از این كه نمی توانند به سهولت به محتوای قانون خارجی دسترسی پیدا كنند، در انجام فن توصیف برای تفسیر قاعده حل تعارض بیگانه نیز با مشكلات عدیده ای روبرو می شوند.

ب- نظریه نیابتی احاله؛

  بر مبنای این نظریه، زمانی كه قاعده داخلی حل تعارض قوانین، قانون خارجی را صالح تشخیص می دهد، در حقیقت، آن قواعد حقوقی به جای تعیین قانون مادی خارجی، به قانون گذار خارجی اجازه می دهد كه به نیابت از او، قانون حاكم بر رابطه حقوقی مورد نظر را تعیین نماید. هر گاه قانون گذار خارجی قانونی را صالح بداند كه آن قانون توسط قواعد داخلی تعارض قوانین تعیین شده است، در این حالت، احاله محقق نمی شود و با اجرای قانون خارجی تعارض مثبت قوانین رفع می شود.

اما، هر گاه قانون گذار خارجی ، قانون مقر دادگاه را انتخاب نمود احاله درجه اول ایجاد می شود، و اگر قانون كشوری ثالث توسط قانون گذار خارجی تعیین شد، احاله درجه دوم محقق می گردد. بنابراین، محاكم داخلی مكلف خواهند بود كه اراده قانون گذار خارجی را در نظر گرفته و احاله را بپذیرند.

ایرادی كه بر این نظریه وارد است، آن است كه قواعد حل تعارض قوانین نمی توانند، انتخاب قانون حاكم بر روابط حقوقی را به اراده قانون گذار خارجی واگذار نمایند، و در نتیجه اقتدار قانون گذاری را نمی توان به كشوری بیگانه تفویض نمود. افزون بر این، به اعتقاد پیر مایر، پذیرش نظریه نیابتی احاله، یكی از اصول بنیادی حاكم بر حقوق بین الملل خصوصی كه مبتنی بر اجرای الزامی قواعد داخلی حل تعارض توسط محاكم داخلی است را نادیده می گیرد.

ج- نظریه جانشینی احاله ؛

  این نظریه توسط حقوق دانانی مانند «اون بار» ، «وست لیك» و «لربورـ پیژونیر» ارائه شده است.

به اعتقاد “اون بار” احترام به حاكمیت خارجی اقتضا دارد كه به اراده قانون گذار خارجی توجه شود، و تحمیل صلاحیت یك قانون بر خلاف تمایل قانون گذار خارجی بیانگر نوعی تفوق اقتدار فوق ملی یك كشور بر سایر كشورها می باشد. ولی، با توجه به اصل برابری دولت ها در حقوق بین الملل و ضرورت احترام به حاكمیت های مستقل دولت ها، لازم است كه بر اساس اراده قانون گذار خارجی بر امور بیگانگان قاعده ای حقوقی حاكم باشد

به نظر «اون بار»، اگر دولت خارجی صلاحیت قانون مادی خود را رد كند، محاكم داخلی مكلف به اجرای قانون مقر دادگاه هستند، در این فرضیه، دیگر احاله وجود ندارد، بلكه رد صلاحیت قانون خارجی وجود دارد.

به اعتقاد «وست لیك»، تغییر عناصر وابستگی (یعنی اقامتگاه یا تابعیت) می تواند مشكل احاله را حل كند. در كنار صلاحیت قانون خارجی كه توسط قواعد داخلی حل تعارض انتخاب شده بود، صلاحیت ثانوی قانونی دیگر نیز وجود دارد. هنگامی كه صلاحیت قانون مادی توسط قانون گذار خارجی رد می شود، نوبت به اجرای قانون مقر دادگاه به عنوان قانون صلاحیت دار دوم می رسد. بنابراین، به زعم «وست لیك»، در این مورد به جای تحقق احاله، قانون گذار خارجی از قانون خود سلب صلاحیت می كند و راه حل در اجرای قانون مقر دادگاه برای حل و فصل دعوی می باشد.

به نظر «وست لیك»، وقتی قرار است قانون كشور خارجی توسط محاكم داخلی اجرا شود، هر گاه قانون گذار خارجی به جای پذیرش اجرای قانون خود، اجرای قانون مقر دادگاه را توصیه نمود، در واقع قانون گذار خارجی از قوانین خود سلب صلاحیت كرده است و محاكم داخلی لازم است كه این سلب صلاحیت را بپذیرند. در این صورت، برای اداره احوال شخصیه بیگانگان، قانون مقر دادگاه را می توان به جای قانون خارجی اجرا نمود.

نظریه «لربور-پیژونیر»، باعقاید اون بار و «وست لیك» مشابهت دارد. به اعتقاد این حقوق دان فرانسوی، عدالت اقتضا دارد كه به قوانین داخلی كشورها كه جهت صیانت از منافع اتباع خود وضع شده اند ضمانت اجرا بخشید. در واقع، هر گاه اجرای قانون ملی نمی تواند اهداف قانون گذار در حمایت از اتباع خویش را محقق سازد، بهتر است كه قانون مقر دادگاه به جانشینی قانون خارجی اجرا شود. لذا، در حقوق بین الملل خصوصی دو دسته قواعد حل تعارض قوانین وجود دارند. دسته اول قواعدی هستند كه اجرای قانون كشور متبوع بیگانگان را توصیه می نمایند، و دومین دسته قواعدی هستند كه با توجه به صلاحیت قانون اقامتگاه بیگانگان، منجر به اجرای قانون مقر دادگاه می شوند. بنابراین، اجرای قانون مقر دادگاه به معنی پذیرش احاله نیست، بلكه به عنوان اجرای قانون جانشینی است كه توسط دسته دوم از قواعد حل تعارض قوانین جهت حل و فصل دعوی انتخاب شده است.

د- نظریه بی تابعیتی حقوقی؛

  اصولا، ضرورت احترام به قانون گذار خارجی و تمایل به اجرای قانون مقر دادگاه از ویژگی های عمده نظریه بی تابعیتی حقوقی به شمار می آیند كه توسط «نی بوایه»، حقوق دان فرانسوی مطرح شده است. به اعتقاد «نی بوایه»، محاكم داخلی لازم نیست با وجود مخالفت قانون گذار بیگانه، قانون خارجی را اجرا كنند. هنگامی كه قانون گذار خارجی، رابطه حقوقی مورد نظر را تابع قانون خود نمی داند، آن را در یك وضع بلاتكلیفی حقوقی قرار داده است كه با وضعیت اشخاص بی تابعیت كه از حمایت هیچ كشوری برخوردار نیستند شباهت دارد. همان طوری كه، قانون محل سكونت بر اشخاص بی تابعیت اجرا می شود، بر روابط حقوفی بلاتكلیف و در اصطلاح آپاترید نیز لازم است قانونی مناسب اجرا گردد، و قانونی مناسب تر از قانون كشور متبوع قاضی دادگاه صالح را نمی توان یافت.

از سوی دیگر، هنگامی كه اجرای قانون خارجی مطرح است، بایستی حقوق خارجی اعم از قاعده خارجی حل تعارض و قانون مادی كشور بیگانه را با هم مورد توجه قرار داد، زیرا حقوق خارجی تجزیه ناپذیر است. بنابراین، در صورت رد صلاحیت قانون مادی خارجی توسط قانون گذار بیگانه، محاكم داخلی مكلف هستند كه جهت حل و فصل دعوی، قانون مقر دادگاه را اجرا نمایند.

به اعتقاد «نی بوایه»، هر گاه كشوری از قوانین خود سلب صلاحیت می كند و اجرای قانون مقر دادگاه را توصیه می نماید، محاكم داخلی بنا بر تمایل قانون گذار خارجی، قانون مقر دادگاه را اجرا نمی كنند، بلكه جهت ممانعت از تعلیق یا اطاله دادرسی، لازم است كه با پذیرش احاله، قانون مقر دادگاه را به جانشینی قانون خارجی اجرا نمایند، و از آنجائی كه، احاله می تواند منجر به اجرای قانون ملی قضات محاكم داخلی گردد، لازم است كه پذیرفته شود.

در نتیجه، از نظر «نی بوایه» مسئله این نیست كه احاله پذیرفته یا رد شود، بلكه مسئله اصلی اجرای قانونی مناسب بر برخی روابط حقوقی است كه از حمایت حقوقی قانون گذار خارجی محروم مانده اند. بنابراین، لازم است قانونی مناسب را، كه الزاما قانون مقر دادگاه نیست، برای اداره این گونه موارد و برای حل و فصل دعوی بیگانگان اجرا نمود.

ه- نظریه احاله مضاعف یا احاله كامل؛

  این نظریه برای اولین بارتوسط «دیسی»، حقوق دان انگلیسی ارایه شد. «دیسی» معتقد بود كه قضات انگلیسی لازم است هنگام رسیدگی به دعاوی اتباع خارجی، مانند قضات كشور بیگانه عمل نمایند. برای مثال، در مورد حقوق ارثیه یك تبعه انگلیسی كه در كشور ایتالیا مقیم است، دادگاه انگلیسی مواجه با دو قانون مادی ایتالیا و انگلستان است. از یك سو، حقوق بین الملل خصوصی انگلستان اجرای قانون ایتالیا را به عنوان قانون آخرین اقامتگاه بر حقوق ارثیه حاكم می داند. از سوی دیگر، حقوق بین الملل خصوصی ایتالیا، قانون تابعیت شخص یعنی قانون مادی انگلیس را در اداره نهاد ارث حاكم می داند.

به اعتقاد «دیسی»، قاضی انگلیسی بایستی دعوی را بر اساس قانونی حل و فصل كند كه قاضی ایتالیائی بر اساس آن قضاوت می كرد. بنابراین، محكمه انگلیسی باید تابع حقوق ایتالیا باشد، زیرا این قواعد ایتالیائی حل تعارض است كه می تواند قانون صلاحیت دار حاكم بر دعوی را معین كند.

در صورتی كه، حقوق ایتالیا صلاحیت قانون انگلیس را به عنوان قانون ملی اصحاب دعوی بپذیرد، حالتی است كه حقوق ایتالیا، اجرای قانون صالح را به حقوق انگلیس احاله نموده باشد. در این صورت دادگاه انگلیس نیز بایستی با توجه به قاعده داخلی حل تعارض در حقوق انگلستان قانون مادی حاكم بر حقوق ارثیه را بر دعوی اجرا نماید. بدین ترتیب، با اجرای قانون اقامت متداعیان، وضعیتی پدیدار می گردد كه بر طبق آن احاله قانون صالح توسط حقوق ایتالیا به حقوق انگلیس پذیرفته می گردد. زیرا، قضات انگلیسی با پذیرش احاله، قواعد داخلی حل تعارض كشور متبوع خود را اجرا نموده اند. بنابراین، نوعی احاله در احاله یا احاله مضاعف ایجاد می شود كه منجر به اجرای قانون مادی انگلیس بر مورد دعوی در حقوق ارثیه اتباع انگلیسی می شود.

نظریه احاله مضاعف «دیسی»، مورد انتقاد حقوق دانان واقع شده است. به اعتقاد «ژاك فوایه» ، این نظریه با رویه قضائی كشورهائی مانند فرانسه نا سازگار است. زیرا، تا كنون قضات فرانسوی با اجرای احاله مضاعف، قواعد حل تعارض كشور متبوع خود را در حكم قضات بیگانه اجرا ننموده اند.

از سوی دیگر، اجرای احاله مضاعف برای همه كشورها میسر نیست و تنها برای یك كشور مانند انگلستان اجرا پذیر است. افزون بر این، اگر در حقوق بین الملل خصوصی كشور دیگری نیز، احاله مضاعف پذیرفته شده باشد؛ و برای مثال، برای حل و فصل دعوی انگلیسی های مقیم ایتالیا، قاضی ایتالیائی نیز جهت اجرای قانون ذی صلاح، خود را به جای قاضی انگلیسی قرار دهد؛ تكلیف دعوی چه خواهد شد؟

بنابراین، دلائل مطرح شده توسط «دیسی» در پذیرش احاله، اولا، قابل اجرا نمی باشد، چون قضات هر كشور موظفند بر اساس آئین دادرسی و قواعد حقوقی كشور متبوع خود دادرسی نمایند و عملا، صدور احكام قضائی توسط محاكم قضائی به جای قضات بیگانه میسر نیست؛ و ثانیا، نظریه «دیسی» نمی تواند معضل دور و تسلسل در صورت تحقق احاله مضاعف را حل نماید، زیرا ممكن است نحوه اجرای قانون صالح بر روابط حقوقی توسط محاكم خارجی مانند نحوه دادرسی محاكم داخلی باشد، و احاله، همچنان از سیستم حقوق كشوری به سایر كشورها ادامه یابد.

ادامه یابد.

و- نظریه هماهنگی بین المللی احاله؛

  برخی از حقوق دانان، مانند «راپ» (حقوق دان آلمانی) و «موری» (حقوق دان فرانسوی) از احاله دفاع كرده اند. به عقیده آنان، با پذیرش احاله میتوان تعارض قوانین را به نحو مطلوبی حل و فصل نمود، و میان سیستم های حقوقی كشورها، هماهنگی بین المللی ایجاد كرد.

به نظر «راپ»، هر گاه برای مثال، یك سوئیسی با دختر خواهرش در محل اقامت خود كه كشور روسیه می باشد، ازدواج كند، قاضی روسی درمورد ازدواجشان قانون روسیه را اجرا می كند. طبق قانون روسیه ازدواج بین محارم مجاز و امكان پذیر است، در حقوق سوئیس، اگر چه ازدواج مزبور، بر طبق ماده ۱۰۰ قانون مدنی سوئیس غیر مجاز است، اما، قواعد حل تعارض كشور سوئیس، احوال شخصیه اتباع سوئیسی را تابع قانون كشور محل اقامت آنان می داند، در نتیجه، ازدواج مذكور بر اساس حقوق بین الملل خصوصی سوئیس معتبر محسوب می شود. در مثال فوق، می توان نوعی هماهنگی در مورد قانون حاكم بر احوال شخصیه اشخاص بر اساس قانون اقامتگاه را ملاحظه نمود.

اینك، فرض كنیم كه زن و شوهر سوئیسی به كشور آلمان مسافرت نمایند و یكی از آنان به استناد ممنوعیت ازدواج میان محارم در حقوق سوئیس، از دادگاه آلمانی اجرای ماده ۱۰۰ قانون مدنی سوئیس و ابطال ازدواج مزبور را تقاضا نماید. محاكم آلمانی، در صورتی می توانند بر اساس ماده ۱۳ قانون مدنی آلمان، ازدواج مزبور را با استناد بر قانون مدنی سوئیس ابطال كنند كه در حقوق سوئیس نیز ازدواج انجام شده بر اساس قانون محل اقامت اتباع سوئیسی باطل باشد، بنابراین، محاكم آلمانی نیز مكلف هستند كه بر طبق ماده ۱۳ قانون مدنی آلمان، ازدواج میان محارم را، بر اساس قواعد حل تعارض سوئیس و نه قانون مادی آن كشور، قانونی و معتبر بدانند. بدین ترتیب، «راپ» نتیجه گیری می نماید كه در چنین مواردی، پذیرش احاله درجه دوم بیشتر از احاله درجه اول می تواند به تحقق عدالت حقوقی و تحكیم روابط حقوقی منجر گردد.

«هانری باتیفول» نیز، از نظریه هماهنگی احاله دفاع نموده است. «باتیفول» معتقد است كه تعارض منفی قوانین، سیستم های مختلف حقوقی را دچار نوعی ناهماهنگی ، تضاد و تعارض نموده است، در حالی كه، پذیرش احاله می تواند میان سیستم های مختلف حقوقی، نوعی هماهنگی بین المللی ایجاد سازد. در نتیجه، احاله را لازم است پذیرفت، و بهترین راه حل در هنگام پذیرش احاله در آن است كه قانون ملی قضات اجرا گردد. به اعتقاد باتیفول، پذیرش احاله مبتنی بر آمره بودن قواعد داخلی حل تعارض است كه اجرای قواعد خارجی حل تعارض را توصیه می كند. باتیفول در اعتراض به مخالفان احاله اذعان می دارد كه پذیرش احاله به زعم برخی به مثابه عدم اجرای قواعد داخلی حل تعارض است، حال آنكه چنین نیست، زیرا اجرای قواعد خارجی حل تعارض توسط محاكم فرانسوی، بر طبق راه حلی است كه قواعد داخلی حل تعارض آن را توصیه نموده اند. در نتیجه، پذیرش احاله مبتنی بر هماهنگی میان قواعد حل تعارض كشورها می باشد.

نظریه هماهنگی احاله مورد انتقاد برخی از حقوق دانان می باشد؛ از جمله «ژاك فوایه» و «ژاك دو لا پرادل» معتقدند كه نظریه هماهنگی احاله جهت دفاع از احاله ارائه نشده است، بلكه این نظریه با عدم اجرای قانون مقر دادگاه مخالف است و در دفاع از قواعد داخلی حل تعارض قوانین ارائه شده است.

«شوایتزر»، حقوق دان سوئیسی نیز در مخالفت با نظریه هماهنگی احاله، تحقق آن را امری تصادفی محسوب می نماید. به اعتقاد وی، احاله منجر به هماهنگی میان سیستم های حقوقی مختلف نمی شود، مگر این كه در نهایت، كشوری با اجرای قانون داخلی خود موافقت نماید.

برای مثال، در مورد ارثیه منقول یك فرانسوی كه در كشور ایتالیا فوت نموده است، قواعد ایتالیائی حل تعارض اجرای قانون ملی متوفی را مقرر می دارند؛ در حالی كه، قواعد فرانسوی حل تعارض قانون آخرین كشور محل اقامت متوفی را بر می گزینند. در این صورت، ما با احاله در حقوق بین الملل خصوصی هر دو كشور روبرو هستیم، و این احاله به هماهنگی حقوق دو كشور ایتالیا و فرانسه منجر نمی شود، مگر اینكه كشوری اجرای قانون داخلی خود را بپذیرد. در مثال مزبور، قضیه ارثیه منقول متوفی فرانسوی، هنگامی خاتمه می یابد كه قانون ملی متوفی با موافقت قانون گذار فرانسوی اجرا گردد. در نتیجه، تحقق هماهنگی بین المللی با عدم پذیرش احاله میسر می گردد و نه با پذیرش آن، زیرا اگر احاله ادامه یابد معضل دور و تسلسل، مانع اجرای قانون مادی هر یك از كشورها بر روابط حقوقی مورد نظر می گردد.

احاله درنظام های حقوقی کشورهای مختلف

  نظریه ی احاله درحقوق بین الملل خصوصی شماری از کشورها، یا از راه رویه ی قضایی و یااز راه وضع قانون، داخل شده و درحقوق شماری دیگر از آن استقبالی نگردیده است. بنابراین می توان چنین گفت که آن رانباید به عنوان یکی از ضرورتهای حقوق بین الملل خصوصی درجامعه ی بین المللی  تلقی کرد.

همانگونه که گفتیم درایران،احاله ازطریق وضع ماده ی973 قانون مدنی پذیرفته گردیده وپذیرش آن محدود به احاله ی درجه یک شده است. درفرانسه دررأی مورخ 24 ژؤئن 1878 دیوان کشور درقضیه فورگو ازآن استقبال گردیده ودررأی دیگر آن دیوان درتاریخ 9 مارس 1910 درقضیه ی «سولیه» از اتباع کشور ایالات متحده امریکا، با وجود مخالفتهای جدی باز ازآن تبعیت شده است.

استدلال جالب این دیوان دراین رأی به این موضوع عبارتست :« .. از اینکه قانون فرانسوی از احاله به قانون داخلی فرانسه ازسوی حقوق بین الملل خصوصی بیگانه ، زیانی متحمل نمی شود، واینکه این امتیاز را دارد که براثر آن هرتعارضی از میان میرود وسبب میگردد قانون فرانسه نسبت به منافع حاصل دراین سرزمین برحسب دیدگاههای ویژه ی خود حاکم دانسته شود. به همین ترتیب، رعایت احاله درآراءبعدی آن دیوان درتاریخهای 7 نوامبر 1932( بن عطار) و 7 مارس 1938 (دومارشی) و 10 مه 1939(بیرشال) ضروری تشخیص داده شده است.

درآلمان هردو منبع حقوق یعنی هم قانون و هم رویه قضایی درپذیرش احاله و تکامل آن سهیم بوده اند، به این معنی که احاله در قانون مدنی آلمان در پنج حالت پذیرفته می شود و رویه ی قضایی ازآن چنین استنتاج می کند که احاله درحقوق آن کشور، به عنوان یک اصل، پذیرفته شده و مشتمل برهر دو نوع احاله یعنی احاله ی درجه ی یک و درجه ی دو است. درانگلستان که حقوق ساخته ی دست قاضی است احاله به صورتی خاص از طریق رویه ی قضایی وارد حقوق آن کشور گردیده است.

در ژاپن ، چین، بلغارستان، یوگسلاوی پذیرفتن احاله از راه قانونگذاری صورت گرفته است. دربلژیک و اتریش احاله پذیرفته  شده، دراسپانیا از احاله ی درجه ی دو استقبال گردیده ، همچنین درکنوانسیونهای 1930 و 1931 راجع به اوراق تجاری در زمینه ی اهلیت، و درکنوانسیون 15 ژوئن 1955 لاهه درمورد تعارض  میان قانون کشور متبوع شخص وقانون اقامتگاه او احاله پذیرفته شده است.

درایتالیا رویه ی قضایی درموردقبول یا رد احاله روش تردید آمیز داشته است، چنانکه: درآغاز آنرا رد می کند، سپس آن را می پذیرد، سرانجام قانونگذار، برخلاف مندرجات طرح اصلی، یا رد آن درماده ی 30 مقررات مقدماتی قانون مدنی سال 1942 تکلیف احاله را یکسره می کند. در هلند ونیز درکشورهای اسکاندیناوی احاله پذیرفته نشده ، دریونان در قانون سال 1946 احاله رد و در برزیل نیز مردود شناخته شده ، در پرتقال جز در موارد استثنایی پذیرفته نگردیده است .

برای دریافت راهنمایی بیشتر به صفحه مشاوره ما مراجعه کنید و وقت خود را رزرو کنید.