ضمانت نامه های بین المللی 

.

در عصر حاضر ، معاملات تجاری بین المللی با شبکه ای از ضمانتها همراه است . در محیط بین المللی که تجار به راحتی نمی توانند حقوق قراردادی خود را اجرا نمایند و خسارات ناشی از نقض را جبران کنند ، ضمانت ها بخش لاینفکی از روابط تجاری بین المللی را ایجاد می نمایند .

فرض کنید که طبق قراردادی فروشنده متعهد شده هرگونه عیب و نقص در تجهیزات موضوع معامله را به مدت یک سال از زمان نصب به هزینه خود مرتفع سازد . پس از 6 ماه مشکلاتی در تجهیزات دیده می شود ولی فروشنده نسبت به رفع آنها اقدامی انجام نمی دهد در این صورت خریدار باید با طرح دعوی در دادگاه یا داوری نسبت به احقاق حق خود اقدام نماید . طرح دعوی بین المللی پر هزینه و وقت گیر است و ممکن است از لحاظ اقتصادی مقرون به صرفه نباشد . اخذ ضمانتنامه انجام تعهد از فروشنده یا پیمانکار توسط خریدار یا کارفرما می تواند راهکار مناسبی باشد تا خریدار یا کارفرما بتواند خسارات وارده به خود را که ناشی از نقض تعهدات فروشنده است جبران نماید بنابراین چنانچه فروشنده از انجام تعهدات خود امتناع کرد ، خریدار بدون نیاز به طرح دعوی با ضبط ضمانتنامه مزبور خسارات وارده را جبران می نماید .

انواع ضمانت نامه های بین المللی 

.

ضمانت نامه های بین المللی در یک دسته بندی کلی به دو گروه تقسیم می شود : گروه اول ضمانت نامه های عادی هستند که معمولا توسط شرکت ها صادر شده و انجام تعهدات شرکت های زیر مجموعه یا سایر شرکتها را تضمین می نماید و دسته دوم ضمانت نامه های بانکی هستند که از طریق شبکه بانکی و مالی بین المللی صادر می شود .

.

الف) ضمانت نامه های عادی 

.

در تجارت بین المللی ممکن است شخصی مسئولیت عمل دیگری را بپذیرد و متعهد گردد که چنانچه دیگری از انجام تعهدات خود امتناع نماید یا به دیگری خسارت وارد نماید ، شخص مزبور تعهدات متعهد اصلی را انجام دهد و یا خسارات وارده را جبران نماید . فرض کنید کنسرسیومی متشکل از پیمانکاران متعدد نسبت به اجرای قراردادی اعلام آمادگی می کنند و به این جهت شرکت خاصی به منظور اجرای تعهدات ، کنسرسیوم تشکیل می دهند . قرارداد اصلی با شرکت تازه تاسیس منعقد می شود ؛ به دلیل اینکه شخصیت شرکت تازه تاسیس از شخصیت اعضای کنسرسیوم جداست ، چنانچه شرکت مزبور به تعهدات قراردادی خود عمل نکند ، کارفرما نمی تواند به اعضای کنسرسیوم مراجعه کند . به این جهت کارفرما از شرکتهای متشکله کنسرسیوم تقاضا می کند که تعهدات شرکت تازه تاسیس را تضمین نماید . همچنین در مواردی که مذاکرات قراردادی با شرکت مادر انجام می پذیرد ولی شرکت مادر یک شرکت فرعی تحت تملک را برای اجرای پروژه و انعقاد قرارداد معرفی می کند ، کارفرما معمولا از شرکت مادر تقاضا می کند که طی یک قرارداد تضمین تعهدات متقبله شرکت فرعی مزبور را در مقابل کارفرما تضمین نماید .

مفهوم ضمانت نامه های عادی 

.

ضمانت نامه های عادی یا قرارداد های تضمین به قرارداد هایی اطلاق می شود که به موجب آن شخص ضامن متعهد می شود که چنانچه متعهد اصلی از انجام تعهدات خویش امتناع نمود یا خساراتی به متعهد له اصلی وارد نمود ضامن همراه با مضمون عنه در مقابل مضمون له ، جوابگوی تعهدات و خسارات مضمون عنه باشد . از آنجا که تعهد در ضمانت نامه های عادی مشروط به نقض قرارداد و در ضمانت نامه های بانکی بدون قید و شرط است ، به ضمانت نامه های عادی ضمانت نامه های مشروط و به ضمانت نامه های بانکی ضمانت نامه های غیر مشروط اطلاق می شود .

.

مشخصه ضمانت نامه های عادی 

.

1_تعهد و مسئولیت ناشی از ضمانت نامه همواره نسبت به تعهد اصلی جنبه فرعی دارد . بنابراین ابتدا باید دین یا تعهدی وجود داشته باشد و یا حداقل سبب آن موجود باشد تا بتوان آن دین و تعهد را ضمانت کرد .

2_تعهد و مسئولیت ناشی از ضمانت نامه نسبت به تعهد اصلی جنبه فرعی و تکمیلی دارد بنابراین با تحقق ضمان ، مسئولیت و تعهد متعهد اصلی باقی می ماند و تعهد ضامن به عنوان یک تعهد جنبی و تکمیلی به تعهد اصلی ضمیمه می شود . ، بر خلاف قانون مدنی ایران که ضمانت نامه اصولا نقل ذمه به ذمه دانسته و تحقق ضمان را موجب بری شدن مضمون عنه می داند ، اما در تجارت بین المللی به هیچ عنوان دخالت ضامن به معنای رفع تعهد متعهد اصلی نمی باشد .

3_متعهد له اصلی حتما باید طرف قرارداد ضمانت باشد و بدون موافقت او قرارداد ضمانت محقق نمی شود این امر از ماده 689 قانون مدنی ایران نیز استنباط می شود ؛ البته همانطور که در ماده 685 قانون مدنی ایران ذکر شده ، در تحقق ضمانت رضایت مدیون اصلی شرط نیست . شایان ذکر است که در تجارت بین الملل اصولا شرکت ها راسا و بدون درخواست مضمون عنه نسبت به ضمانت اقدام نمی کنند ، ولی این لزوما به معنای آن نیست که مضمون عنه به عنوان طرف قرارداد در ضمانت نامه دخالت میکند .

انواع ضمانت نامه های عادی 

.

ضمانت نامه های عادی دارای انواع متعددی هستند . برخی از این ضمانت نامه های مدت دار است که با انقضای مدت اعتبار ضمانت نامه از بین می رود . در حالی که در برخی دیگر از ضمانت نامه ها مدت وجود ندارد و مت اعتبار ضمانت نامه تابع تعهد اصلی است و از بین رفتن تعهد اصلی ، ضمانت نامه نیز پایان می پذیرد . ضمانت نامه های عادی ممکن است برای یک تعهد خاص و یا یک قرارداد خاص و یا یک رابطه خاص ارائه شده باشد .

ضمانت نامه های عادی ممکن است دو یا سه جانبه باشند . در قرارداد های ضمان دو جانبه ، قرارداد بین ضامن و مضمون له منعقد می شود در حالی که در قرارداد های سه جانبه ، قرارداد بین ضامن ، مضمون له و مضمون عنه منعقد می شود .

ضمانت نامه ممکن است عندالمطالبه باشد ، در این صورت فقط به شرطی که مضمون له از ضامن تقاضای پرداخت کند ، ضامن متعهد به پرداخت خواهد بود ، حسب شرایط ضمانت نامه ، مطالبه از ضامن ممکن است مشروط به این باشد که مضمون له ابتدا انجام تعهد یا پرداخت خسارت را از مدیون اصلی و یا متعهد اصلی مطالبه کند و در صورت امتناع تقاضای خخود را از ضامن مطرح نماید .

سقف تعهدات در ضمانت نامه عادی ممکن است معین شده باشد ، مثل پرداخت حداکثر یک میلیون دلار ؛ یا ضمانت به صورت کلی و بدون محدودیت خاصی باشد ، مثل اینکه شرکتی انجام تعهدات قراردادی شرکت دیگری را بدون سقف و محدودیت تضمین می کند که در این صورت میزان مسئولیت شرکت ضامن به قرارداد اصلی بستگی دارد .

.

ب) ضمانت نامه های بانکی 

.

در تجارت بین الملل ضمانت نامه های بانکی جایگاه ویژه ای دارند . دور بودن طرفین قرارداد از یکدیگر و پر هزینه و مشکل بودن اجرای تعهدات قراردادی باعث شده که طرفین به جای اکتفا به تعهدات یکدیگر بخشی از مخاطرات خویش را از طریق اخذ ضمانت نامه های بانکی کاهش دهند ؛ بانک ها نیز با صدور ضمانت نامه ها ضمن دریافت مبلغ حق الزحمه روند تجارت را در سطح بین المللی تسهیل کرده و خطرات آن را کاهش دهند .

.

مفهوم ضمانت نامه های بانکی 

.

ضمانت نامه های بانکی که به ضمانت نامه های مستقل ، عندالمطالبه یا غیر مشروط نیز معروف هستند ، یک تعهد غیر قابل رجوعی است که به موجب آن بانک به درخواست متقاضی و بر اساس دستور وی متعهد می شود که مبلغ معینی پول را در صورت درخواست ذی نفع و حسب شرایط مندرج در آن به ذی نفع پرداخت نماید .

ضمانت نامه های بانکی یکی از انواع ضمانت نامه های عندالمطالبه و مستقل است ، ضمانت نامه های عندالمطالبه و مستقل ممکن است توسط بانکها ، موسسات مالی ، شرکت های بیمه و یا هر شرکت دیگری صادر شوند .

ضمانت نامه های بانکی شبیه سفته هستند که به موجب آن بانک متعهد می شود که مبلغ معینی را در موعد معین یا عندالمطالبه در وجه حامل یا شخص معین یا به حواله کرد آن شخص کارسازی نمیاد . تفاوت این دو سند در این است که سفته یک تعهد غیر مشروط است و صادر کننده سفته متعهد می شود که وجه آن را در سررسید به دارنده سفته پرداخت نماید در حالی که در ضمانت نامه بانکی پرداخت وجه به ذی نفع منوط به تامین شرایط مندرج در ضمانت نامه است . تفاوت دیگر این است که اصولا سفته قابل ظهر نویسی و واگذاری به غیر است اما ضمانت نامه غیر قابل ظهر نویسی بوده و بدون نظر بانک قابل واگذاری بی غیر نیست .

ویژگی های ضمانت نامه های بانکی 

.

استقلال نسبت به قرارداد پایه ، یک طرفه بودن ، غیر مشروط بودن و غیر قابل رجوع بودن از مشخصه های اصلی ضمانت نامه های بانکی است .

1_تعهد بانک در ضمانت نامه های بانکی مستقل از قرارداد پایه و تعهدات اصلی می باشد ؛ برای بانک ها بسیار مشکل و مخاطره آمیز است که خود را در مسائل و مشکلات قراردادی بین متعهد و متعهدله اصلی وارد کند . هر چند یک قرارداد پایه بین طرفین اصلی تعهد وجود دارد و برای تضمین آن ضمانت نامه صادر می شود ، ولی این به این معنا نیست که ایرادات و دفاع های مربوط به قرارداد اصلی در مورد ضمانت نامه نیز قابل استناد باشد . از آنجا که ضمانت نامه های بانکی ماهیت اسنادی دارند ، بانک باید دقیقا مطابق با مفاد ضمانتنامه و ضمن بررسی اسناد و تامین شرایط مندرج در ان نسبت به پرداخت وجه آن اقدام نماید ، در غیر این صورت در مقابل متقاضی ضمانت نامه مسئول می باشد . به دلیل ماهیت اسنادی ضمانت نامه های بانکی ، شرایط مقرر در آن نباید چیزی بیشتر از ارائه اسناد و مدارک باشد .

2_یک طرفه بودن مشخصه دیگر ضمانت نامه های بانکی است ، هر چند بانک ها به تقاضا و دستور متقضای نسبت به صدور ضمانت نامه اقدام می کنند ، ولی ضمانت نامه یک تعهد یک طرفه است که بانک در مقابل ثالث ذی نفع متقبل می شود و رضایت ذی نفع در آن دخالت ندارد .

3_تعهد مندرج در ضمانت نامه مشروط به تخلف متعهد اصلی نیست . در صورتی که متعهد اصلی در انجام تعهدات قراردادی خود مرتکب قصور و یا نقصی نشده باشد ، بانک هنوز موظف است مطابق با شرایط مندرج در ضمانت نامه نسبت به پرداخت وجه آن به ذی نفع اقدام نماید .

4_تعهد بانک غیر قابل رجوع است ، بانک در مدت اعتبار ضمانت نامه موظف است به پرداخت وجه آن به ذی نفع مطابق با شرایط مندرج در آن است و به هیچ عنوان نمی تواند از تعهد خود امتناع نماید . با اینکه ضمانت نامه تعهدی یک جانبه است ، ولی یک تعهد لازم است و بانک نمی تواند بدون رضایت ذی نفع نسبت به ابطال ، فسخ یا تغییر مفاد ضمانت نامه اقدام کند .

.

انواع ضمانت نامه های بانکی 

.

ضمانت نامه های بانکی دارای انواع مختلفی هستند که مهمترین و رایج ترین آنها عبارت اند از ضمانت نامه شرکت در مناقصه یا مزایده ، ضمانت نامه باز پرداخت ،ضمانت نامه انجام تعهد و ضمانت نامه حسن انجام کار .

.

1_ضمانت نامه شرکت در مناقصه یا مزایده 

.

زمانی که مناقصه یا مزایده ای برقرار می شود ، برگزار کننده مناقصه یا مزایده باید مطمئن شود که شرکت کنندگان جدی هستند و در صورت برنده شدن به تعهدات خود وفادار خواهند بود و نسبت به انعقاد قراردادی که در آن برنده شده اند اقدام خواهند کرد ، برای حصول چنین اطمینانی اصولا از شرکت کنندگان در مناقصه یا مزایده یک فقره ضمانت نامه بانکی معادل 5% قیمت پایه یا قیمت پیشنهادی اخذ می گردد .

.

2_ضمانت نامه پرداخت 

.

در مواقعی که ضخصی به دیگری وام میدهد ، وام دهنده ممکن است مقرر نماید که وام گیرنده یک فقره ضمانت نامه بانکی معادل اصل و سود متعلقه ارائه نماید که در صورت عدم پرداخت وام یا سود مربوط نسبت به ضبط ضمانت نامه اقدام نماید .

.

3_ضمانت نامه انجام تعهد 

.

در بیشتر قرارداد های دولتی از فروشندگان کالا ها و خدمات تقاضا می شود که برای انجام تعهدات موضوع قرارداد یک فقره ضمانت نامه ارائه می کنند . مدت اعتبار اولیه این نوع ضمانت نامه ها معمولا چند ماه بیشتر از مدت زمان اجرای قرارداد است . بیش از نیمی از ضمانت نامه هایی که در آمریکا صادر شده است ، مربوط به پیمانکاری و قرارداد های ساخت بوده است .

.

4-ضمانت نامه حسن انجام کار 

.

ضمانت نامه حسن انجام کار مشابه ضمانت نامه انجام کار است . در قرارداد های خرید کالا و مشاوره که کارفرما یک دستگاه دولتی است ، فروشندگان و مشاورین موظف هستند که در زمان انعقاد قرارداد برای حسن انجام تعهدات موضوع قرارداد یک فقره ضمانت نامه به میزان 10 % مبلغ قرارداد به جهت تضمین انجام تعهدات خود ارائه نمایند .